自考国际经济法概论串讲笔记十二

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　　六、违反合同及其补救

　　(一)违反合同与补救。当事人一方违反合同，要对他的行为负责，采取措施，弥补损失。

　　首先，违反合同要可归责于一方当事人，才能要求该当事人负责。否则，不履行义务的当事人可以不负责任，这是“免责”问题。

　　其次，从违反合同所造成损失的程度看，有一种违反合同特别严重。引致严重的法律后果，即“根本违反合同”的问题。

　　再次，不同的违反合同，各有其相应的补救办法。

　　最后，各种补救办法的作用，直接、明显。

　　1、违反合同的归责(“免责”问题)。对违反合同，《公约》不采取过失责任原则，只要有违反合同的行为，该当事人即须负责。但是，违反合同的当事人，如果能证明他的不履行是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果，那么该当事人对不履行义务不承担责任，就是说，他对违反合同所造成的损失，不负损害赔偿之责。

　　此处的“障碍”指战争、禁运、暴乱以及严重的地震、水灾等自然灾害，法学上及我国合同法称为“不可抗力”。

　　上述所说的“免责”，只对障碍存在的期间有效，并且不履行义务的一方必须将障碍以及对履行义务的影响通知另一方。如果该项通知在不履行义务的一方已知道或理应知道此一障碍后一段合理时间内仍未为另一方收到，则他对由于另一方未收到通知而造成的损害应负赔偿责任。

　　宣告合同无效这一补救办法，固然要使合同归于无效，可是它的作用，更多地表现在宣告合同无效的效果。

　　2、违反合同的程度(“根本违反合同”问题)。一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同。

　　卖方不交付货物，买方不支付价款，是实际上剥夺了他方根据合同规定有权期待得到的东西。卖方所交付的货物，违背了权利担保义务，使买方不能将货物在某一国转售或做其他使用，因而经济上遭受损失，也构成根本违反合同。

　　但是如果违反合同的一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果，就不能认为是根本违反合同。

　　是否根本违反合同，法律后果不一：是根本违反合同，受损害的一方有权宣告合同无效，有权要求损害赔偿;如果不是根本违反合同，受损害的一方不能宣告合同无效，只能要求损害赔偿或和采取其他补救办法。

　　又如：卖方违反合同，倘买方要求交付替代物，也只有在根本违反合同时才可以。《公约》规定的“根本违反合同”与“不履行主要债务”、“违约致使不能实现合同目的”含义基本一致，我国合同法规定有此类情形之一时，当事人可以解除合同。

　　3、补救办法的采用(“损害赔偿”问题)。无论是卖方还是买方违反合同，都可要求损害赔偿，可以和其他补救办法一并采用。有权采取补救办法的一方当事人所可能享有的要求损害赔偿的任何权利不因他行使采取其他补救办法的权利而丧失。即使在宣告合同无效、解除双方在合同中的义务的情况下，各方对应负责的任何损害赔偿仍应负责。我国合同法第97条也有规定。

　　一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。但这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料或理应预料到的可能损失。

　　在宣告合同无效无效的情况下，后来买方如购买了替代物或卖方已把替代物转卖，则合同价格和替代物交易价格间可能出现一定差额;即使没有买进或转卖情势，合同价格和时价之间也可能出现差额。要求损害赔偿的一方可以取得这些差额。

　　声称另一方违反合同的一方必须按情况采取合理措施，减轻由于该另一方违反合同而引起的损失;如果他不采取这种措施，违反合同一方可以要求从损害赔偿中扣除可以减轻的损失数额。此即英美法上称的“减损义务”。

　　4、宣告合同无效的效果。宣告合同无效这一补救办法，固然要使合同归于无效。可它的作用更多表现在宣告合同无效的效果。

　　主要效果：解除了双方在合同中的义务。宣告合同无效的一方当事人不是中止、而是完全不承担合同义务，当然他也不再期待违反合同的一方当事人履行他的义务。对由于违反合同造成的损失，宣告合同无效的一方仍然可以要求损害赔偿。

　　另一效果：已全部或局部履行合同的一方，可以要求另一方归还他按照合同供应的货物或支付的价款。如果双方都需归还，他们必须同时这样做。

　　关于归还货物：买方需按实际收到货物的原状归还，否则他就丧失宣告合同无效或要求卖方交付替代物的权利。但以下情况，按原状归还的规定不适用：

　　(1)如果不可能归还货物或不可能按实际收到货物的原状归还货物，并非由于买方的行为或不行为所造成;或者

　　(2)如果货物或其中一部分的毁灭和变坏，是由于按照规定进行检验所致;或者

　　(3)如果货物或其中一部分，买方发现或理应发现与合同不符以前，已为买方在正常营业中售出，或在正常使用中消费或改变。

　　上述三种情况，事实上已不可能按原状归还货物，这时买方必须向卖方说明他从货物或其中一部分得到的一切利益。宣告合同无效后，如果卖方有义务归还价款，他必须从支付价款之日起支付价款利息。

　　(二)卖方违反合同的补救措施。卖方的主要义务为交付货物，移交一切与货物有关的单据及转移货物所有权。此外还有合同或法律规定的其他义务。实际上，卖方违反合同以交付货物方面最多：或者不交货、或者迟交货、或者所交货物不符合同。

　　一旦卖方违反合同，买方即可采取补救方法：或要求卖方履行义务、或要求交付替代货物、或要求对货物进行修理、或宣告合同无效，也可减低价格。买方可以根据情况，选择采用;不论选用何种补救办法，均可同时要求损害赔偿。

　　1、要求卖方履行义务。

　　(1)卖方违反合同时，如买方已采取了某种补救办法(如宣告合同无效)，而该补救办法与要求卖方履行义务是相抵触的(如宣告合同无效将解除双方在合同中的义务，不存在卖方履行义务的问题)，他便不能采取要求卖方履行义务这一补救办法。

　　(2)在买方要求卖方履行义务时，他可以规定一段合理时限的额外时间，让卖方履行义务。在此情况下，除非买方收到卖方通知，声称他将不在所规定的时间内履行义务，买方在这段时间内不得对违反合同采取任何其他补救办法。但是，买方并不因此丧失他对迟延履行义务可能享有的要求损害赔偿的任何权利。买方规定了额外时间，就为自己采取宣告合同无效这一补救办法创造了有利条件。

　　(3)在已具备宣告合同无效的条件下，卖方即使在交货日期之后，仍可自付费用，对任何不履行义务作出补救。不过这时对卖方的要求相当严格：一要自负费用;二要他的补救不得造成不合理的迟延，也不得使买方遭受不合理的不便，或无法确定卖方是否将偿付买方预付的费用;三是对买方提出要求或发出通知，要求买方表明他是否接受卖方履行义务，或通知买方说，卖方将在某一特定时间内履行义务，如果只发出通知，应视为包括要买方表明决定的要求在内。并且这种要求或通知，必须在买方收到后发生效力。

　　在买方收到要求或通知后，如果买方不在一段合理时间内作出答复，则卖方可以按其要求或通知中所指明的时间履行义务。买方不得在该段时间内采取与卖方履行义务相抵触的任何补救办法，如卖方履行义务，买方不得宣告合同无效。

　　(4)《公约》规定了要求卖方履行义务这一补救办法就是要卖方依合同履行其义务，法律上统称为“实际履行”或“具体履行”。《公约》第28条：“如果按照本公约的规定，一方当事人要求另一方当事人履行某一义务，法院没有义务作出判决，要求具体履行此一义务，除非法院依照其本身的法律对不属于本公约范围的类似销售合同愿意这样做。”

　　2、要求交付替代货物。该补救办法须具备三个条件：

　　A、卖方所交货物不符合同，情况严重，构成根本违反合同;

　　B、买方要能按实际收到货物的原状归还原交货物;

　　C、关于交付替代货物的要求，必须与货物不符合的通知同时提出，或者在该项通知发出后一段合理时间内提出。

　　这三个条件缺一不可。

　　3、要求对货物进行修理。如果货物不符合同，买方可以要求卖方通过修理对不符合同之出做出补救，除非他考虑了所有情况之后，认为这样做不合理。

　　关于修理要求，必须与货物不符合同的通知同时提出，或者在该通知发出后一段合理时间内提出。

　　4、买方宣告合同无效。须具备三个条件：

　　(1)卖方不履行其约定或法定的任何义务，等于根本违反合同;或者在发生不交货的情况之后，买方曾规定一段合理时限的额外时间，让卖方交货，而卖方不在该额外时间内交付货物，或卖方声明他将不在所规定的时间内内交付货物。

　　(2)必须卖方未交付货物;如已交付货物，买方就丧失宣告合同无效的权利，但这有一些例外。

　　(3)如已交付货物，买方要能按实际收到货物的原状归还已交货物，否则他就丧失宣告合同无效的权利，但这也有一些例外(参看《公约》第49条、第82条)。

　　从以上条件看，法律对买方采用宣告合同无效这一补救办法，限制是比较严的。

　　5、减低价格。如果货物不符合同，不论价款是否已付，买方都可以减低价格。减价按实际交付的货物交货时的价值与符合合同的货物在当时的价值两者之间的比例计算。

　　上述5种补救办法，在卖方只交付一部分货物或交付的货物中只有一部分符合合同规定时，适用于缺漏部分及不符合合同规定部分的货物。又，买方只有在完全不交付货物或不按照合同规定交付货物等于根本违反合同时，才可以宣告整个合同无效。

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